La regulación sobre tenencia compartida
La tenencia compartida en el Ecuador es una figura aún inexistente. Si bien, en el Código de Niñez y Adolescencia se regula a la figura de la tenencia, la misma solo se desarrolla en miras de entregar a uno solo de los progenitores la crianza del niño, niña o adolescente; constatando el mayor beneficio para los NNA y la situación que aporte de mejor forma a su desarrollo. No obstante, este no limita, la patria potestad del otro progenitor, y su derecho a visitar a su hijo, hija o adolescente en concordancia con el régimen de visitas pactado entre las partes, sea este abierto o cerrado.
Sin embargo, ha existido una importante corriente en el país, que solicita que se regule la figura de tenencia compartida en el Ecuador. Por tanto, buscando que no solo se respete la patria potestad de ambos padres; sino también, regulando una tenencia en la cual, no solo uno de los progenitores viva con el NNA y se encargue de su crianza. Sino también, que se logre el desenvolvimiento de un proceso, a través del cual, ambos progenitores mantengan la tenencia del mismo. Cabe recalar, que en caso de la aceptación de la presente figura en nuestro ordenamiento, se deberá extender y asegurar, el principio del interés superior del niño dado que en caso de regularse, deberá ser bajo los parámetros y reglas que precautelen y protejan a los NNA en todo momento.
Existen países en los cuales, la figura de la tenencia compartida forma parte de su ordenamiento jurídico. Estados Unidos, es un claro ejemplo, en dónde, la tenencia compartida es la regla general en los casos de divorcios, sea este de mutuo consentimiento o por causal. El motivo o razón principal que es perseguida por los legisladores estadounidenses al contemplar la figura de tenencia compartida, es el derecho de los NNA a mantener un contacto similar entre ambos progenitores; análoga a la situación que se tenía antes del divorcio.[1]
Por otro lado, en el año 2002 en Francia, se aprobó la ley que contempla a la tenencia compartida. De esta forma, el texto de la ley francesa expone que, “la residencia del niño podrá fijarse en el domicilio de cada uno de los progenitores, con carácter alterno, o en el domicilio de uno de ellos.”[2] Por consiguiente, se puede apreciar, que en dicha legislación se reconocen las dos alternativas como viables y la decisión se materializa en razón del acuerdo alcanzado entre las partes. Sobre todo, en base a lo expresado por los NNA en las audiencias reservadas; siempre y cuando el juez constaste que los mismos tiene el discernimiento suficiente para decidir por sí mismos. Concordantemente, con todos los medios probatorios necesarios para confirmar que la decisión sea la que mayormente proteja y beneficie al niño, niña o adolescente.[3] Así también, varias de las razones que sustentaron la existencia de la tenencia compartida en la legislación francesa fueron:
a) “Cada hijo tiene el derecho a ser educado por su padre y por su madre, con independencia de la situación familiar. Hay que reafirmar el papel del padre cuando está marginado por la separación o divorcio.”[4]
b) “La fórmula de compartir el tiempo del hijo entre sus dos padres a partes iguales, según un ritmo general de una semana, cada dos, es la que mejor puede responder a las necesidades del niño.”[5]
Resulta claro que los motivos para la regulación de la presente figura se desarrollan en razón, de no privar a los NNA de llevar una relación cercana con ambos progenitores pero así también, que se logre asegurar que la protección y relación con el mismo no cambiará, independientemente de la nueva situación conyugal.
En conclusión, en caso de que la tenencia compartida sea aceptada en el Ecuador, la misma deberá desarrollarse bajo parámetros estrictos, que tengan como objetivo precautelar el bienestar y la integridad de los NNA en todo momento; por tanto, se deberá demostrar en cada caso que ambos padres son idóneos para encargarse de la crianza del mismo.
Autoras: Paula Andrea Molina- Karol Pozo Samaniego.
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[1] Klever Cajamarca. La tenencia compartida: solución o conflicto. Tesis de Grado. Universidad de Cuenca. Cuenca, 2016.
[2]Ibídem.
[3] Ibídem.
[4] Klever Cajamarca. La tenencia compartida: solución o conflicto. Tesis de Grado. Universidad de Cuenca. Cuenca, 2016.
[5] Ibídem
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