La tenencia compartida –como régimen moderno– ha sido adoptada en varias legislaciones debido a sus beneficios, los cuales están reconocidos en la Declaración de Langedac. En ella, se estipula que este régimen se basa en los siguientes principios: (i) ambos progenitores deben tener el mismo estatus respecto de la crianza de sus hijos; (ii) los hijos deben gozar de igual tiempo de convivencia con ambos padres; y, (iii) la relación parento filial se basa en las relaciones de los progenitores con sus hijos, mas no de los padres entre sí[1]. Considerando que el principio del interés superior de los niños busca que en las decisiones judiciales exista una aplicación insoslayable de cada uno de sus derechos humanos[2], resulta evidente que dichos principios están direccionados a la aplicación del interés superior de los niños; pues entre los factores determinantes que inciden en el desarrollo integral de ellos, están las interacciones con sus padres, la calidad de esta relación y la estabilidad emocional de la familia[3]. Así, al momento en que ambos padres fomentan las interacciones con sus hijos, el desarrollo intelectual, cultural y social de estos incrementa. Consecuentemente, la tenencia compartida coincide con el interés superior de los niños.

Reafirmando dicha postura, el Tribunal Supremo español ha entendido a la tenencia compartida como una forma de "[…] asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor [y de] garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos"[4].

No obstante, a pesar de que el interés superior de los niños es un principio interpretativo y fundamental reconocido en legislaciones internacionales y locales, no todos los países han adoptado la tenencia compartida.

Por un lado, entre los países latinoamericanos que han recogido esta figura están Chile, Argentina, México y Perú. En Chile y en México, la tenencia compartida debe tener como prerrequisito, el mutuo acuerdo de los padres respecto de esta institución[5]. En cambio, en Argentina y Perú este régimen puede ser acordado por ambos padres mediante, por ejemplo, un acta de mediación, o resuelto por un juez de familia ante la petición de uno de ellos[6]. En definitiva, el juez no puede decretar esta medida si ninguno de los padres lo ha solicitado.

Por otro lado, Colombia y Ecuador forman parte de la lista de países que no han recogido esta figura. En ambos se han presentado proyectos de ley respecto del régimen; sin embargo, en el caso ecuatoriano el proyecto aún está en trámite dentro del legislativo, y en el caso colombiano, los proyectos fueron negados por el Congreso. Empero, la Corte Constitucional colombiana alude que el régimen de tenencia compartida puede ser aplicado “[…] pues es connatural a la progenitura responsable que los padres concurran a una satisfacción de las necesidades del menor, incluso afectivas, con el fin de dar prevalencia a sus derechos […]”[7].

Definitivamente, es importante advertir que la legislación ambigua de países como Colombia y Ecuador, pone en tela de duda la observancia de estos de su obligación –contenida, además de legislación nacional, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Convención sobre los Derechos del Niño– de adoptar decisiones y de priorizar las intervenciones que favorezcan la realización y protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

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Autor: Emilia Torres

[1] Declaración de Langedac (1999). Principios.

[2] Gonzalo Aguilar. “El principio del interés superior de los niños y niñas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Estudios Constitucionales VI (2008), pp. 229- 243.

[3] (Simkin y Becerra, 2013). Hugo Simkin y Gastón Becerra. “El proceso de socialización. Apuntes para su exploración en el campo psicosocial. Ciencia, docencia y tecnología”. Ciencia, Docencia y Tecnología XXIV (2013).

[4] Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. Causa No. STS 709/2017, de 28 de febrero de 2017.

[5] Código Civil del Distrito Federal Mexicano. Artículo 283; Código Civil Chileno. Artículo 225.

[6] Ley №29269 peruana. Artículo 1./ Código Civil y Comercial argentino. Artículo 649.

[7] Corte Constitucional colombiana. Sentencia STC 12085–2018 de septiembre 18 de 2018.